LOADING CLOSE

הערות אזהרה ומשכונים

הערות אזהרה ומשכונים

מאמר זה נועד לספק הסבר כללי ואין מטרתו להפוך אתכם לעורכי דין או למומחים לדיני חוזים. המטרה היא להכיר במידע הכללי הראשוני בעת בדיקה של נסח הטאבו או המנהל אשר בו מופיעות האזהרות והמשכונים וכן נוכל להבין את משמעותם.

אני אתחיל מכך שאסביר כי במדינת ישראל בהתאם לחוק החוזים וחוק המקרקעין ישנה החרגה של סוג החוזה הקשור בנדל"ן. למעשה ניתן לבצע כל חוזה באשר הוא בכתב או בעל פה ויהיה לו תוקף משפטי, ניתן גם לסכם בלחיצת יד ויהיה לכך תוקף מלא, בכל התחומים מלבד תחום הנדל"ן. בתחום זה מתקבל רק חוזה כתוב ועל כן כל מה שאיננו כתוב איננו חוזה ואיננו בעל תוקף משפטי, או שיש צורך לעבור עשר מדורי גיהינום משפטי על מנת להכיר בחוזה שכשור בנדל"ן ואיננו נכתב. כתוצאה מגישה זו נוצרו מספר נסחים של חוזי מקרקעין ולהם ניתן להוסיף הגבלות, תוספות, דרישות וכד'…

למעשה נסח הטאבו (לסירוגין גם רישום רשות מקרקעי ישראל, בר רשות או טאבו ירדני) הינו חוזה הזכויות של שוכרי הקרקע מן המדינה. למעשה 92% מקרקעות ישראל נמצאות בידי המדינה ורק 8% בידיים הפרטיות. המדינה איננה מוכרת את הקרקע אלא רק משכירה אותה לאנשים או חברות, כאשר תקופת ההשכרה הינה קצרה מ 5 שנים היא נקראת שכירות, כאשר תקופת ההשכרה הינה בין 5 ל 25 שנים, היא נקראת חכירה ואילו תקופה של 25 עד 49 שנים נקראת חכירה לדורות. תקופת חכירה זו מקבלת הערכה כמעט באופן אוטומטי ל תקופה נוספת של 49 שנים עם סיום התקופה, זאת תמורת תשלום מסוים לרשות מקרקעי ישראל.

מאחר ובישראל מיושם עקרון החוקיות וגישה פוזיטיביסטית של החקיקה, הרי באשר לאזרחי ישראל מתקיים הכלל שכל מה שלא אסור בחוק, הינו מותר לביצוע. כלומר אם פעולה מסוימת איננה אסורה על פי חוק או תקנה באופן רשמי וברור הרי שהיא מותרת לביצוע, מצב זה הפוך כלפי רשויות המדינה או הבנקים להם אסור לבצע כל דבר שאיננו מאושר באופן ברור על ידי החוק, כלומר כל מה שאיננו מותר, הוא אסור.

במקרה של נסח טאבו והערות האזהרה והמשכונים הכתובים בו, הרי שהכלל הינו פשוט, כל מה שרשות יש לו משמעות חוקית מסוימת, אך אותה המשמעות היא כבעלת תוכן מסוים שהמחוקק הכניס בה ולאו דווקא הלקוח או העורך דין. כלומר יכול להיווצר מצב בו הלקוח התכוון לעשות משהוא אחד והכניס לטובת פעולה זו הערת אזהרה, אך מבחינת המדינה הפירוש של אותה הערת אזהרה היא לא לפי תוכניות האדם שיצר אותה אלא לפי הכללים החוקיים כפי שאלו מופיעים בתקנות ובחוקי המדינה.

המקור של הערת האזהרה עצמה היא מבחינת שיריות של החוק הרומי אשר הדגיש את העיקרון של "היזהר הקונה" ולא החוק המודרני אשר מדגיש את העיקרון של "היזהר המוכר". כלומר מטרתה של הערת האזהרה היא להזהיר את הקונה מהבעיות או מהסוגיות הקיימות בנכס ולאו דווקא למנוע ממנו לבצע את רכישת הנכס. מה שכן ישנם הגבלות מסוימות על הרכישה או התחייבויות מסוימות שהרוכש לוקח על עצמו במידה והוא מחליט לבצע את רכישת הנכס למרות ההערות. חשוב להדגיש הערות האזהרה הם על הנכס ולאו דווקא על האדם שמחזיק בו, כלומר הערות אלו יעברו יחד עם הנכס גם במקרה של מכירתו או העברתו ללא תמורה.

ישנם חמש סוגי הערות אזהרה בנסח טאבו:

  1. בעלותהערת אזהרה המציגה בעיתיות בבעלות על הנכס, לדוגמה שהנכס מיועד לעבור לידי עמותה מסוימת לאחר פטירתו של בעל הנכס.
  2. שכירותכלומר לנכס יש שוכרים קיימים, נגיש שהנכס נמסר ללא תמורה על ידי ההורים לילדיהם, אך יש הערת אזהרה לטובת ההורים כי אלו ימשיכו להתגורר בנכס בשכירות אפסית עד לשירית חייהם.
  3. משכנתאהנכס מחויב במשכנתא בגובה מסוים שניתנה תמורת משכונו, כלומר מי שרוכש את הנכס חייב לפדות אותה. לדוגמה נכס שעלותו 2 מיליון ויש עליו משכנתא של 1 מיליון , מחירו האמתי הינו 1 מיליון מאחר ויש עליו מחויבות לכיסוי משכנתא של 1 מיליון. אין משמעות אמתית האם הקונה ישלם לבעלים 2 מיליון וזה יחזיר את המשכנתא, או שהוא ישלם לבעלים 1 מיליון ועוד 1 מיליון לבנק לכיסוי המשכנתא.
  4. זיקת הנאהזו היא הערה המאפשרת זכויות קנייניות ספציפיות בנכס הנינות לצד שלישי, נניח לאגודה חקלאית לטובת שימוש בחלקה ג' של נחלה לטובת גידולי האגודה של החברה החקלאית עצמה.
  5. זכות קדימההזכות שניתנת לגורם מסוים ליהנות מהנכס בקדימות לגורמים אחרים. לדוגמה יש להחזיר את המשכון לבנק לפני ביצוע מכירה של הנכס, בכך הבנק מקבל קדימות על פני נושאי אזהרה אחרים.

כל אחת מהערות אלו יכולה להיות חיובית או שלילית, זאת בהתאם למהותה. לדוגמה הערה שלילית של זכות הנאה היא כי בשום צורה חלקה ג' לא תשמש את האגודה החקלאית בעוד שהערה חיובית יכולה לספק את זכויות השימוש (זיקת הנאה) לאותה אגודה חקלאית. כלומר מי שירכוש את הנחלה בקיבוץ בה יש חלקה ג' מודע מראש לשאלה של זכות האגודה להשתמש בשטח החקלאי שלו. לכל הערת אזהרה ישנה מהות מסוימת אשר כתובה באופן מפורש בתקנות המנהל והטאבו ויש להתייעץ עם עורך דין המתמחה בתחום הנדל"ן על מנת לפרש אותה בצורה ברורה.

עם זאת שום הערת אזהרה איננה מוחקת או מבטלת בעלות על הנכס אלא רק מטילה על הנכס מגבלות מסוימות שיש להתמודד מולם במידה והמצב הנוכחי משתנה, כלומר במידה ומעוניינים למכור את הנכס, למשכן אותו או שבעליו החוקיים נפטרים. בכל מקרה אחר, לאותם הערות האזהרה על הנכס אין השפעה מהותית על בעלי הנכס ועל הזכויות שלו הנובעות מתוך הבעלות שאינן מוגבלות מראש על ידי האזהרות הקיימות בנכס.

משכון לעומת זאת הינו מצב בו הזכויות על הנכס עצמו הינם ממושכנות לטובת גוף מסוים. כך שבמקרה של משכון, הנכס עצמו ממושכן והבעלות עליו יכולה לעבור לצד שלישי גם ללא הסכמה מפורשת של בעלי הנכס, זאת במידה ובעלי הנכס הוא לא יעמוד בתנאי המשכון, לדוגמה לא ישלם את ההלוואה שנלקחה לטובת החברה הממשכנת. מעבר לכך ברגע שנכס מסוים ממושכן, לא ניתן למכור אותו או להעביר אותו ללא הסרת משכון לפני כן, המשכון עצמו מתבצע ברשם המשכונות, שהוא גוף המנוהל על ידי המדינה ואיננו חברה פרטית. במצב של משכון אנו ממשכנים רק את זכויות הבעלות על הנכס אך לא את זכויות השימוש בו, כלומר בעלי הנכס לקחו הלוואה שתמורתה הם משכנו את הנכס אך הם עדיין משתמשים בו לטובתם. לעומת זאת במקרה של שעבוד הנכס אנו מכפיפים את זכויות השימוש בנכס ואת הרישום של זכויות אלו בתוך כלל הרישיונות של אותו נכס. כך הדירה, ממושכנת לטובת הלוואה שלקחנו מהבנק על מנת שזה יוכל לפדות את ההלוואה מתוך הנכס. לעומת זאת שיעבוד איננו מחייב כי יהיה מדובר בנכס מקרקעין או בנכס פיזי בכלל, ניתן לשעבד חברה מסחרית, חשבון בנק, קרן השתלמות וכד'… אם נלך לפי הפסיכומטרי הרי שכל משכון הוא בהכרח גם שיעבוד, אך לא כל שיעבוד הוא משכון.

עכשיו נחזור להערות אזהרה בנסח טאבו, המטרה של הערת האזהרה היא להזהיר את הרוכש הפוטנציאלי, בעוד שהמטרה של המשכון היא למנוע מכירה או העברה של זכויות הבעלות בנכס ללא ביטול של המשכון. למעשה המשכון מהווה הגבלה מאוד חמורה על הנכס ומונע מבעליו לפעול ללא אישור מפורש מצד בעלי המשכון בעוד שרמת ההגבלה המוטלת על ידי הערות אזהרה הינה נמוכה יותר ולרוב מוגבלת בקבלת אישור העברה או השפעה על מחיר הנכס עצמו.

ניתן לסכם זאת כך, מהות הערת האזהרה היא להסדיר את השימוש בנכס ולהגביל אותו לרמה מסוימת, בעוד שהמשכון איננו משפיע על אופי השימוש אך משפיע על אפשרויות ההעברה של הנכס, מצד שלישי השעבוד עלול להשפיע לא רק על אפשרויות ההעברה של הנכס אלא גם על זכויות השימוש בו בתקופת השעבוד (למרות שאין מדובר בנוהג מקובל בתחום הדיור, בו ההגדרות של השעבוד והמשכון דומות מאוד).   

מסקנה פרקטית:

  1. יש לבחון את הערות האזהרה בצורה חוקית ולהבין את מהותה לפני שנכנסים לעסקת מקרקעין באותו הנכס.
  2. אין קשר בין משכון הנכס להערות האזהרה שרשומות בו וניתן למכור את הנכס במידה ויש עליו הערות אזהרה.
  3. במידה והנכס יימכר עם הערת האזהרה אותם ההערות יעברו יחד עם הנכס לבעליו החדשים.
  4. ניתן להוריד את המשכון של הנכס במקרה של מכירתו או פדיונו בהתאם להחזרת ההלוואה, במקרה זה כלל הערות האזהרה מלבד אלו הקשורים למשכון הנכס, יישארו בתוקף.
  5. שיעבוד הנכס הוא שילוב של העברת זכויות השימוש שבו ומשכונות לטובת צד שלישי. שיעבוד הנכס בתחום המקרקעין דומה במהותו למשכון, על כן אין להפריד ביניהם בתחום המקרקעין למגורים.
  6. בכל שאלה או ספק יש לפנות לעורך דין המתמחה במקרקעין.